Vermeidung der Nichtigkeit einer Testamentsvollstreckereinsetzung

I. Sachverhalt

Der Erblasser hatte in einem notariellen Testament angeordnet und erklärt:

„Ich habe dem beurkundenden Notar einen verschlossenen Umschlag mit einer eigenhändigen, privatschriftlichen Verfügung übergeben, die die Ernennung des Testamentsvollstreckers enthält (…). Ich beauftrage den Notar, dieses Testament sowie den (…) genannten verschlossenen Umschlag in die amtliche Verwahrung beim Amtsgericht (…) zu geben.“

Unter dem gleichen Datum verfasste der Erblasser ein eigenhändiges Schriftstück. Darin heißt es

„Ich ernenne (den Notar) zu meinem Testamentsvollstrecker.“

Der Erblasser übergab dieses Schriftstück dem Notar in einem verschlossenen Briefumschlag, der mit „Anlage zum Testament“ beschriftet war. Der Notar gab sodann das notarielle Testament und den Briefumschlag gleichzeitig in die besondere amtliche Verwahrung. Der Briefumschlag erhielt dabei keine besondere Verwahrungsnummer.

Nach Eintritt des Erbfalls stellte sich die Frage, ob der beurkundende Notar wirksam als Testamentsvollstrecker eingesetzt wurde.

II. Entscheidung des OLG Bremen vom 15. Juli 2014

Wenn in einem handschriftlichen Testament ein Notar oder sein Stellvertreter zum Testamentsvollstrecker ernannt wird und dieses handschriftliche Testament als Anlage zu einem notariellen Testament genommen wird, das der benannte Notar oder sein Stellvertreter beurkundet, so kann die Ernennung des Testamentsvollstreckers nichtig sein, OLG Bremen, Beschluss vom 15. Juli 2014, 5 W 13/14.

III. Problemstellung

In der Praxis gibt es zahlreiche Fällen, in denen die Anordnung einer Testamentsvollstreckung erforderlich wird. Dabei tritt häufig das Problem auf, dass der Testierende keine als Testamentsvollstrecker geeignete Person kennt und auf die Empfehlungen des beurkundenden Notars zurückgreift. Nicht selten möchte der Testierende den beurkundenden Notar als Testamentsvollstrecker bestimmen. So war es auch im Fall, den das OLG Bremen zu entscheiden hatte. Das Problem war allerdings, dass eine Beurkundung nach §§ 27, 7 Nr. 1 Beurkundungsgesetz insoweit unwirksam ist, wie sie dem Notar einen rechtlichen Vorteil verschafft. Wenn der Notar also im notariallen Testament als Testamentsvollstrecker benannt wird, ist die Beurkundung insoweit gemäß § 125 BGB nichtig.

Im Fall des OLG Bremen hatte der Notar das eigentliche Problem erkannt und sich selbst in der von ihm protokollierten letztwilligen Verfügung nicht als Testamentsvollstrecker benannt. Er hatte vielmehr dem Erblasser geraten, ein separates privatschriftliches Testament zu errichten, das als Anlage zu dem notariellen Testament genommen werden sollte. Das OLG Bremen hat nun entschieden, dass auch ein Testament nichtig sein könne, bei dem der Notar nur beurkundet, dass ihm der Testierende einen verschlossenen Umschlag mit einer privatschriftlichen Verfügung übergeben hat, die die Ernennung des Testamentsvollstreckers enthält, wenn der Notar selbst in der Anlage zum Testament als Testamentsvollstrecker ernannt worden ist.

IV. Praxishinweise

Wer ein notarielles Testament errichten will und beabsichtigt, den beurkundenden Notar oder dessen mit ihm beruflich verbundenen Sozius als Testamentsvollstrecker einzusetzen, sollte den Testamentsvollstrecker in einem separaten privatschriftlichen Testament benennen. In dem notariellen Testament sollte keine Konnexität zwischen notariellem und privatschriftlichen Testament hergestellt werden.

Keinesfalls sollte in dem notariellen Testament formuliert werden

„Die Person des Testamentsvollstreckers habe ich in einem gesonderten Schreiben bestimmt, das sich in dem verschlossenen Umschlag befindet, der diesem notariellen Testament als Anlage beigefügt ist.“.

Formuliert werden sollte stattdessen:

„Die Person des Testamentsvollstreckers und des Ersatztestamentsvollstreckers werde ich in einer separaten privatschriftlichen letztwilligen Verfügung bestimmen.“

Es sollte dann in der Praxis darauf geachtet werden, dass der Testierende das von ihm errichtete privatschriftliche Testament mit der Testamentsvollstreckerbestimmung selbst beim Nachlassgericht einreicht. In diesem Fall wird das Nachlassgericht eine zweite Verwahrungsnummer erteilen.

Diese Vorgehensweise wird in der Rechtsprechung als zulässig erachtet. Der Erblasser kann demnach entweder in einem eigenhändigen oder in von einem anderen Notar beurkundeten notariellen Testament den Notar, der seinen letzten Willen mit Anordnung der Testamentsvollstreckung beurkundet hat, zum Testamentsvollstrecker ernennen.

Soweit diese Praxis gewählt wird, liegt kein Verstoß gegen die §§ 27, 7 Nr. 1 Beurkundungsgesetz vor und die Gefahr einer nichtigen Testamentsvollstreckereinsetzung besteht nicht. Ältere Testamente sollten, soweit sie eine Testamentsvollstreckeranordnung enthalten, im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Bremen dringend überprüft werden.