BGH zur Auslandsbeurkundung in der Schweiz – mögliches Kostenersparnispotential für Unternehmenskäufe

Der BGH hat mit Beschluss vom 17.12.2013 (Az. II ZB 6/13) klargestellt, dass auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) ausländische Notare grundsätzlich berechtigt sind Gesellschafterlisten einzureichen. Dies hat er auch zum Anlass genommen, sich zur Wirksamkeit von Auslandsbeurkundungen generell zu äußern.

Der BGH erklärt sich zur obergerichtlich kontrovers diskutierte Frage der Wirksamkeit von Auslandsbeurkundungen seit Inkrafttreten des MoMiG: Ein Baseler Notar hatte den Verkauf und die Abtretung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH beurkundet und die geänderte Gesellschafterliste zum deutschen Handelsregister eingereicht (§ 40 Abs. 2 GmbHG). Der BGH stellte fest, dass der Baseler Notar nur dann nicht zur Einreichung der geänderten Gesellschafterliste berechtigt sei, wenn dieser einem zur Einreichung unberechtigtem Dritten gleichstünde; dies sei bei einem Notar mit Sitz in Basel/Schweiz allerdings nicht der Fall. Auch sei es unerheblich, dass ein solcher Notar durch das GmbHG nicht zur Einreichung verpflichtet werden könne. Der BGH spricht dem ausländischen Notar jedenfalls dann eine „Annexkompetenz“ zur Einreichung der Gesellschafterliste zu, wenn die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig und deshalb im Inland wirksam sei. An den Grundsätzen der Beurteilung der Gleichwertigkeit der Beurkundung durch einen Notar habe sich, so erklärt der BGH bei dieser Gelegenheit, durch Inkrafttreten des MoMiG nichts geändert.

Der sich an die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf aus 2011 anschließende Beschluss des BGH ist zu begrüßen. Er führt anlässlich einer formellen registerrechtlichen Frage zu für die M&A Praxis relevanten Aussage zu der Wirksamkeit von Auslandsbeurkunden in der Schweiz. Ein Abraten von solchen Beurkundungen ist in der täglichen M&A Praxis nun nicht mehr zwingend geboten.