Beurkundung der Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen sowie Unterzeichnung der Gesellschafterliste durch Schweizer Notar in Basel-Stadt ist wirksam

Das OLG Düsseldorf hat in seinem Beschluss vom 2. März 2011 (Az.: I-3 Wx 236/10) entschieden, dass die Beurkundung der Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils durch einen Schweizer Notar im Kanton Basel-Stadt auch nach Wegfall des Beurkundungserfordernisses in der Schweiz und den Änderungen des deutschen GmbH-Rechts durch das MoMiG weiterhin der Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig ist und die Abtretung daher wirksam ist.

Weiterhin sei ein ausländischer Notar zwar nicht zur Einreichung der Gesellschafterliste nach § 40 Absatz 2 GmbHG verpflichtet, aber jedenfalls dann dazu berechtigt, wenn eine von ihm beurkundete Anteilsabtretung einer Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig und daher wirksam ist.

Im zu entscheidenden Fall verweigerte das Registergericht die Aufnahme einer von einem Schweizer Notar unterzeichneten, berichtigten Gesellschafterliste für eine GmbH in das Handelsregister mit der Begründung, dass die von einem Schweizer Notar im Kanton Basel-Stadt beurkundete Abtretung des Gesellschaftsanteils unwirksam sei. Dagegen wurde Beschwerde eingelegt. Das OLG Düsseldorf hält die Abtretung jedoch für formwirksam. Auch wenn das Schweizer Obligationenrecht die Beurkundung einer Anteilsübertragung nicht mehr zwingend vorsehe, sei die Beurkundung auf freiwilliger Basis weiterhin möglich. Da das Schweizer Notars- und Beurkundungsrecht ferner unverändert geblieben sei, sei eine Beurkundung in der Schweiz weiterhin einer deutschen Beurkundung gleichwertig. Dieser Gleichwertigkeit stehe auch nicht entgegen, dass die Pflicht zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste durch den deutschen Notar besteht. In den Fällen, in denen das deutsche Recht eine Beurkundung durch den ausländischen Notar als der Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig anerkenne, sei der ausländische Notar zur Einreichung der Gesellschafterliste berechtigt. Da ihn jedoch keine Amtspflicht treffe, würde im Falle einer Auslandsbeurkundung die Pflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste die Geschäftsführer treffen. Des Weiteren sei es möglich, dass sich der ausländische Notar eines deutschen Notars als Boten bediene, der das Dokument in der nach § 12 HGB vorgesehenen elektronischen Form an das Handelsregister übermittele.

Fazit und Empfehlung: Eine Entscheidung des BGH zur Frage der Wirksamkeit der Auslandsbeurkundung sowie zur Pflicht bzw. Berechtigung der Unterzeichnung der Gesellschafterliste steht noch aus. Soweit Beurkundungen im Ausland stattfinden, ist jedenfalls zu empfehlen, dass die aktualisierte Gesellschafterliste vorsorglich durch einen deutschen Notar sowie sämtliche Geschäftsführer der Gesellschaft unterzeichnet wird. Anteilsabtretungen, die fristgebunden sind und deren Unwirksamkeit ein erhebliches finanzielles Risiko nach sich ziehen würde, sollten vorsorglich in Deutschland beurkundet werden.