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Aktuelles zum Influencer-Marketing

Relevante Gerichtsentscheidungen (u. a. das Urteil des LG München I im Fall Cathy Hummels)

Influencer-Marketing hat sich zu einer wahren Größe im Bereich der unternehmerischen Werbung entwickelt. Nach einer aktuellen Umfrage des Bundesverbandes digitale Wirtschaft e. V. nutzen mittlerweile 59 % der Unternehmen Influencer zur Bewerbung und Vermarktung ihrer Produkte in den sozialen Medien, weitere 24 % denken über die Bereitstellung eines entsprechenden Budgets nach (Umfrage des Bundesverbandes Digitale Wirtschaft e. V. vom November 2018, S. 3). Das Marketing mit Influencern zahlt sich auch aus: Nach einer Studie von PwC hat bereits fast jeder Dritte ein Produkt aufgrund einer Empfehlung eines Influencers gekauft (Studie der PricewaterhouseCoopers GmbH vom Dezember 2018, S. 15).

I. Zahlreiche Gerichtsentscheidungen seit 2017

Die mit dem Komplex des Influencer-Marketings befassten Gerichtsentscheidungen nahmen im Laufe der letzten Jahre zu. Aufsehenerregend war zunächst die Entscheidung des OLG Celle vom 8. Juni 2017 (Az. 13 U 53/17), worin sich das Gericht mit der Frage der Schleichwerbung eines Influencers befassen musste. Das Gericht kam dabei zu dem Ergebnis, dass der Hashtag "#ad" jedenfalls dann nicht zur Kennzeichnung eines Beitrages als Werbung ausreiche, wenn er nicht deutlich und nicht auf den ersten Blick erkennbar sei.

In der Folge ergingen weitere Urteile, die auf Seiten der Influencer vermehrt zu Verunsicherung führten. Gegenstand der Entscheidungen waren dabei vor allem diejenigen Beiträge von Influencern, für welche weder ein Honorar noch eine sonstige Gegenleistung erfolgte, Unternehmensaccounts jedoch getaggt oder verlinkt wurden, deren Produkte auf den Fotos abgebildet waren. Die "Meinungsmacher" in den Sozialen Medien präsentieren häufig sich, ihre Kleidung oder bestimmte Produkte. Die Frage ist dabei, wann ist ein derartiges Posting als Werbung einzuordnen und damit entsprechend zu kennzeichnen?

1. Urteil LG Berlin vom 24. Mai 2018 gegen die Influencerin Vreni Frost – Influencerin mit mehr als 50.000 Followern – und das Berufungsurteil KG Berlin vom 8. Januar 2019

Insbesondere das Urteil des LG Berlin vom 24. Mai 2018 (Az. 52 O 101/18) gegen die Influencerin Vreni Frost führte dazu, dass die Branche sehr verunsichert war. Viele Influencer kennzeichneten nach dem Urteil vorsorglich sämtliche Beiträge als "Werbung", denn das Gericht stellte darauf ab, dass es sich bei der Influencerin mit mehr als 50.000 Followern um eine "nicht Unbedeutende" handele und die Präsentation der Produkte durch sie geeignet sei, sowohl ihr eigenes als auch das erwähnte Unternehmen zu fördern.

Das LG Berlin entschied allerdings mit dieser Entscheidung gegensätzlich zu dem zu dem Zeitpunkt noch aktuellen Leitfaden der Landesmedienanstalten zu Werbekennzeichnungen in Sozialen Medien. Dieser Leitfaden wurde im November 2018 aktualisiert.

Mittlerweile hat das Berufungsurteil des KG Berlin vom 8. Januar 2019 (Az. 5 U 83/18) jedenfalls insofern für Klarheit gesorgt, als das Gericht einen der drei Beiträge als rechtmäßig einordnete. Bei diesem ging das Kammergericht aufgrund des Bezuges des Textbeitrages zum Foto mit den darin getaggten Unternehmen von einem redaktionellen Posting aus. Ferner konnte Vreni Frost darlegen, dass sie Nachfragen ihrer Follower durch die getaggten Hersteller bzw. Händler zuvorkommt. Das KG führte für diesen Beitrag auch den nachvollziehbaren Vergleich eines redaktionellen Beitrages in einer Modezeitschrift an.

2. Urteil LG Karlsruhe vom 21. März 2019 gegen die Influencerin Pamela Reif – Schutzwürdigkeit junger Follower

Im Gegensatz zum o. g. Urteil des KG Berlin unterlag die Influencerin Pamela Reif beim LG Karlsruhe (21. März 2019, Az. 13 O 38/18 KfH). Das Gericht stellte besonders auf die Schutzwürdigkeit der zumeist sehr jungen Follower der Influencerin ab. Sie verzeichnet mittlerweile eine stattliche Anzahl von über 4 Mio. Followern für ihren Instagram-Account.

Gemäß Urteilsspruch muss der kommerzielle Zweck in ihren mit Links oder Tags versehenen Beiträgen kenntlich gemacht werden, da besonders die jungen Follower leicht zu beeinflussen seien und geschützt werden müssten. Wenn sie Links oder Tags zu Markenherstellern setzt, muss sie zukünftig auch unbezahlte Beiträge als Werbung kennzeichnen – zumindest, wenn dem Beitrag nicht die Qualität eines redaktionellen Postings zugewiesen werden kann.

3. Urteil LG München I vom 29. April 2019 – Cathy Hummels obsiegt – offensichtlich kommerzieller Zweck

Das Urteil des Landgerichts München I vom 29. April 2019 (Az. 4 HK O 14312/18) sorgte kürzlich für große mediale Aufmerksamkeit, denn es wies die vom Verband Sozialer Wettbewerb e. V. (VSW) geltend gemachten Ansprüche zu ausgewählten Instagram-Postings der Fußballergattin Cathy Hummels zurück. Das Gericht beurteilte die Beiträge – für welche keine Gegenleistung der getaggten Unternehmen erfolgte – weder als Verstoß gegen den Rundfunkstaatsvertrag noch gegen das Telemediengesetz. Darüber hinaus lag nach Ansicht der erkennenden Handelskammer auch keine Irrführung durch Unterlassen nach Wettbewerbsrecht vor (§ 5a Abs. 6 UWG).

Gleichwohl war das Landgericht der Ansicht, dass die streitgegenständlichen Posts eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellten. Denn durch die Beiträge finde zum einen eine Förderung der verlinkten Unternehmen statt. Zum anderen fördere Frau Hummels auch ihr eigenes Unternehmen, da sie grundsätzlich mit der Vermarktung von Produkten Einkünfte erziele und dabei trotzdem authentisch erscheine.

Eine wettbewerbswidrige Handlung liege aber dennoch nicht vor, da sich nach Auffassung des Landgerichts bereits unmittelbar aus den Umständen ergebe, dass die Postings einen kommerziellen Zweck verfolgten. Dies folgerte die Kammer bereits aus dem am Anfang des Profils gesetzten blauen Haken. Instagram gesteht diese Kennzeichnung als verifizierten Account nur Personen mit einem bestimmten öffentlichen Bekanntheitsgrad zu. Darüber hinaus müsse jedem noch so uninformierten Betrachter aufgrund der Anzahl der Follower (485.000) klar sein, dass es sich hierbei nicht um wirkliche Freunde handele. Auch die grundsätzliche Öffentlichkeit des Accounts sprach für das Landgericht dafür, von einer hinreichend offensichtlichen kommerziellen Zweckrichtung auszugehen. Das Gericht gab jedoch gleichzeitig zu bedenken, dass die Entscheidung nicht auf alle Influencer und Blogger übertragbar sei, sondern jeder Fall stets individuell betrachtet werden müsse.

Das LG München I sah vorliegend weniger Kinder und Jugendliche (wie im Fall Pamela Reif), sondern vielmehr junge Mütter und berufstätige Frauen als Zielgruppe der Fußballergattin an. Auch seien gerade Kinder und Jugendliche sehr wohl darüber informiert, dass es sich bei Influencern um einen sehr lukrativen Beruf handele, der nicht aus reiner Menschenliebe durchgeführt werde.

Darüber hinaus griff das LG München I den Gedanken auf, dass eine Kennzeichnung der Posts als Werbung eine Irreführung nicht beseitigen, sondern sogar verstärken würde, da nicht mehr erkennbar sei, wofür eine Gegenleistung erfolgt sei und wofür nicht.

4. Beschluss des OLG Frankfurt vom 28. Juni 2019 gegen "Aquascaper" - berufliche Tätigkeit und Produktart

Das OLG Frankfurt entschied wiederum gegen einen Instagram-Influencer (Beschluss vom 28. Juni 2019, Az. 6 W 35/19), der sich hauptberuflich mit der Erstellung von Aquarienlandschaften befasst und derartiges Zubehör, Aquarien und Wasserpflanzen auf seinem Account präsentiert und ebenfalls zu Herstellern verlinkt bzw. diese in seinen Beiträgen taggt.

Da auf dem Youtube-Kanal des Influencers zu lesen war, er sei für den Social Media-Auftritt eines bestimmten Unternehmens verantwortlich, er somit geschäftliche Verbindungen zu diesem Unternehmen unterhielt, und er in seinen Beiträgen zumindest auch dieses Unternehmen getaggt hatte, ging das OLG Frankfurt von einer nach § 5a Abs. 6 UWG verbotenen Schleichwerbung aus. Im Übrigen sah das Gericht die Verlinkung der präsentierten Produkte mit dem Instagram-Account des jeweiligen Herstellers als ein starkes Indiz dafür an, dass es dem Aquascaper nicht nur um eine private Meinungsäußerung gehe, sondern vielmehr mit der Präsentation ein kommerzieller Zweck verfolgt werde.

II. Ausblick und Konsequenzen

Aufgrund der unterschiedlichen Entscheidungen ist davon auszugehen, dass sich der BGH alsbald mit dem Influencer-Marketing bei unbezahlten Postings wird auseinandersetzen müssen. Wie zu erwarten war, hat der VSW mittlerweile gegen die Entscheidung im Fall Cathy Hummels Berufung beim OLG München (Az. 29 U 2333/19) eingelegt.

Es sprechen gute Gründe dafür, dass auch die zukünftigen Urteile stets auf die konkreten Beiträge abstellen und nicht grundsätzlich von einer kommerziellen Kommunikation seitens des Influencers ausgehen werden. Schließlich äußerte sich das KG Berlin im Fall Vreni Frost dahingehend, dass eine generelle Vermutung, dass unternehmerisch tätige Influencer, die Produkte oder Marken in ihren Beiträgen präsentieren, kommerzielle Kommunikation im Sinne von § 5a Abs. 6 UWG betreiben, nicht gerechtfertigt sei.

Hierbei ist jedoch zu beachten, dass sodann je nach Followeranzahl, Zielgruppe, erwähntem Produkt und der Eigenschaft eines "öffentlichen Accounts", der gleiche Beitrag einmal als kennzeichnungspflichtig und ein anderes Mal als nicht kennzeichnungspflichtig eingestuft werden kann – je nachdem, welche Person ihn gepostet hat. Es darf daher auf mehr Trennschärfe durch die weiteren Gerichtsentscheidungen oder durch den Gesetzgeber gehofft werden.

Influencer bewegen sich jedenfalls dann rechtssicher auf ihren Accounts, wenn ihr – ohne konkrete Gegenleistung geposteter – Beitrag als redaktionell einzustufen ist. Dies gilt dann, wenn sie inhaltlich einen ausreichenden Bezug zwischen dem positionierten Tag bzw. dem Link und dem Text- und Bildbeitrag herstellen und der Tag/Link nicht lediglich "in der Luft hängt", wie es das KG Berlin in seiner Entscheidung vom 8. Januar 2019 formulierte.

Zwingend ist die Kennzeichnung der Beiträge (z. B. durch "Werbung" oder "Anzeige"), für welche die Influencer eine Gegenleistung erhalten. Diese Verpflichtung zur Kennzeichnung sollte aus Sicht der mit Influencern werbenden Unternehmen unbedingt vertraglich festgehalten werden.

Ansprechpartnerin:

Sarah C. Schlösser, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Gewerblichen Rechtsschutz, Datenschutzbeauftragte (TÜV®), Hannover

19. Juli 2019